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Riquelme Abogados

Nulidad de acuerdo de modificación de contrato sin la previa audiencia del contratista

Nulidad de acuerdo de modificación de contrato sin la previa audiencia del contratista

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N ° 1

Nº Procedimiento:     0000156/2011

NIG:                 3803845320110000628

Materia:            Contratos Administrativos

Resolución:       Sentencia  000152/2013

Procurador

Begoña Aranzazu Pintado González

 

SENTENCIA

En Santa Cruz de Tenerife, a 3 de abril de 2013.

Visto , en nombre del Rey, por el Magistrado del Juzgado de lo Contencioso-administrativo  n°1 de esta  Capital,  Don  Jaime  Guilarte  Martín­ Calero, el presente  recurso,  tramitado  por  el  procedimiento   ordinario,  a instancia  del demandante representado por la Procuradora Dª Begoña Pintado González y dirigido por el Letrado D. Juan Riquelme Santana, y como Administración demandada el Ayuntamiento de Arona, representado por la Procuradora Dª Mª Gloria Oramas Reyes y dirigido por la Letrada de los Servicios Jurídicos del Cabildo Insular de Tenerife, versando sobre Contratación Administrativa.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. – La representación del actor presentó escrito interponiendo recurso contencioso-administrativo  contra la resolución:

“Dictada por el Ayuntamiento de Arana en fecha 30 de diciembre de 2010, en el expediente 0000712009 CNT-CASV, y que viene a confirmar la propuesta del anterior Dictamen de la Comisión Informativa de Contratación, Obras y Servicios, por el que se modifica el Contrato de Servicio de Mantenimiento y Conservación de los edificios municipales y de las vías públicas, adjudicado a la entidad recurrente, y contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra el citado acuerdo.”

SEGUNDO. – Recibido el expediente, se formalizó la demanda con la petición de que se dicte sentencia por la que:

“Se declare la nulidad del acto administrativo, se reconozca el derecho de la recurrente a percibir la totalidad de las cantidades que ha dejado de percibir más los intereses legales, y se condene en costas a la Administración demandada.

TERCERO.- La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella e interesando una sentencia por la que:

“Se inadmita el recurso interpuesto, en su defecto, se desestimen íntegramente las pretensiones de la demanda, con imposición de costas a la parte  recurrente.”

CUARTO.- Recibido el juicio a prueba, se practicaron las pruebas y se acordó el trámite de conclusiones orales, tras el cual se citó a las partes para sentencia.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- El Ayuntamiento Pleno, en sesión ordinaria celebrada el día 30 de diciembre de 2010, adoptó el acuerdo de modificar el contrato de servicio de mantenimiento y conservación de los edificios municipales y de las vías públicas del Ayuntamiento de Arona adjudicado a la entidad recurrente, acorde al informe técnico y en las partidas que se expresan: 1 edificios municipales y colegios; 2 edificios culturales y cívicos; 3 instalaciones deportivas; vías públicas; comprendiendo el importe de precio fijo y de valoración de obra, en las cantidades que se expresan para cada partida; con un importe total de reducción del precio en 560.330 euros más IGIC.

Previamente, y ante la necesidad de restringir el gasto municipal, se solicitó informe técnico sobre la viabilidad de modificar este contrato, entre otros, concretando las especificaciones, el porcentaje y las condiciones de la modificación.

Dicho informe contiene las cuantías que se reducen respecto de los importes contratados de cada partida.

En cuanto al importe de precio fijo:

a) un 5% en cuanto a las tres primeras partidas; “el porcentaje de baja de los importes se podría absorber modificando la frecuencia de la realización del mantenimiento preventivo diario a propuesta en la oferta presentada por la empresa adjudicataria y que afectarla a una de las cuadrillas de las 14 cuadrillas propuestas por la empresa”

b) y en cuanto a la cuarta, vías públicas, un 24%; dicho importe se reduce por la entrada en vigor en el ano 2010 de los nuevos contratos de servicio de gestión de las zonas verdes y gestión de servicio público de residuos y limpieza pública del Municipio, ya que están incluidos en el apartado 1 de la cláusula 4. vías y espacios públicos, como reparación y/o reposición del abastecimiento y riego de jardines y del mobiliario infantil y urbano en el pliego de prescripciones técnicas del contrato, lo que supone la correspondiente disminución del gasto de personal y de materiales.

En cuanto al importe de precio de valoración de obra se reduce en un 60% la cantidad a aplicar a obras o reparaciones.

El total de reducción del precio representa un 19.72% del importe contratado de 2.983.365 euros en cuyo caso la modificación es obligatoria para el contratista sin derecho a indemnización (artículo 202 de la Ley de contratos del sector público en relación con el 282 y 284.c).

SEGUNDO.- Este acto agotaba la vía administrativa. No obstante se interpuso recurso potestativo de reposición alegando: 1° falta de la preceptiva audiencia del contratista (artículo 195.1 LCSP) con cita de doctrina jurisprudencial (STSJ Rioja sentencia número 295/05, de 11 de mayo) por la que este defecto formal constituye causa de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1.e) de la Ley de Procedimiento Común; 2° falta de motivación: a) de las razones de interés público y para atender a causas imprevistas, justificando debidamente su necesidad en el expediente (artículo 202) dado el escasísimo tiempo transcurrido entre la adjudicación y la modificación ; y b) del restablecimiento del equilibrio económico del contrato (artículo 258).

Ante la inactividad resolutoria se interpuso con fecha 25 de marzo de 2011 el presente recurso contencioso-administrativo al que se acumuló el interpuesto después contra la resolución desestimatoria del recurso potestativo de reposición.

En dicha resolución se sostiene que el contratista no tiene derecho de audiencia en las decisiones que toma el Ayuntamiento sobre el contrato ni tienen que ser motivadas ya que tiene una potestad unilateral que ha de ser soportada por el contratista sin indemnización y sin necesidad de restablecer el equilibrio financiero previsto en el artículo 258 al no ser objeto del contrato la gestión de un servicio público.

TERCERO.- La modificación del contrato es una facultad reglada que solo puede ejercitarse cuando la aparición de nuevas necesidades materiales no contempladas antes de la perfección del contrato, lo hagan indispensable para el mejor servicio del interés público.

La modificación del contrato requiere audiencia del contratista y una motivación específica, 1° del interés general al que sirve, con los estudios financieros que la justifiquen mencionando los hechos y circunstancias sobrevenidas e imprevisibles en que se basa (artículo 127 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales), y del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato describiendo con exactitud las prestaciones que se modifican a cambio de la reducción del precio y midiendo con la debida precisión cuantitativa la correspondencia entre las prestaciones modificadas de una y otra parte contratante, formalizándose un nuevo contrato (artículo 202.3 de la Ley de Contratos del Sector Público) en el que debe constar las prestaciones a las que se obliga el actor a cambio del precio modificado el cual no se puede cambiar sino en supuestos excepcionales cuya justificación ha de quedar acreditada en el expediente para que el órgano de contratación pueda adoptar la decisión más conveniente para el interés público y para el equilibrio financiero del contrato, competencia propia que no ha podido ejercer ante la inexistencia de expediente administrativo salvo un informe técnico cuya insuficiencia ha quedado ya de manifiesto pues si bien se reconoce el derecho al reequilibrio del contrato, se hace de modo impreciso  y  por referencia a  una  ignorada  previa  modificación  del contrato que eliminó prestaciones del contratista.

De confirmarse el acto la inseguridad jurídica sería tal que a su vez el contratista estaría en condiciones de incumplir arbitrariamente una parte del contrato, en contra también del artículo 1256 del Código Civil, amparándose en que la prestación incumplida (artículo 1124 del Código Civil) no está cubierta por el nuevo precio del contrato fijado por la Administración demandada sin oírle para intentar llegar a un acuerdo y en todo caso sin concreción suficiente del nuevo objeto del contrato en cuanto a las obligaciones del contratista (artículo 1261.2° y 1273 del Código Civil).

Es reiteradísima la doctrina jurisprudencial sobre la transcendencia anulatoria que tienes los defectos formales en materia de modificación del contrato, que no es la denegación de un acto administrativo favorable de la Ley de Procedimiento Común: STS de 14 de mayo 1991/4146; TSJ S 7-2-2012, n° 109/2012, recurso 36/2010, TSJ Extremadura, sec. 1ª Castilla-León (sede Valladolid) sec. 1ª S 24-10-2006, n° 1861/2006, recurso 2055/2001, TSJ Castilla-León (sede Burgos) Sala de lo Contencioso­ Administrativo, sec. 1ª, S 11-3-2005, n° 149/2005, recurso 576/2002.

<<No puede convalidarse el acto impugnado mediante una motivación extemporánea realizada en vía judicial, cuando el interesado impugna aquél exclusivamente con base en el defecto de forma del que adolece el acto, pues de lo contrario se le privaría de la posibilidad de combatir en cuanto al fondo la decisión adoptada>> a tenor de la sentencia 201/09 de la Sala, sección segunda, recurso  282/08. En el mismo sentido la STSJ Valladolid 336/03 de 18 de marzo).

CUARTO.- Por lo expuesto ha de anularse la resolución recurrida ante la falta de concreción de las razones que justifican la modificación del contrato y de la modificación misma. Las costas se imponen a la parte “que haya visto rechazadas todas sus pretensiones” (artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

FALLO

1° Estimar el recurso.

2° Anular el acto impugnado.

3° Con expresa imposición de costas.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

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